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Fabio Giuliani
Nato il 30 marzo 1988 a Senigallia (AN) risiedo a Castel di Lama (AP).

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I Vari Aspetti dell'E-Commerce

 

ASPETTI GIURIDICI
L’inquadramento giuridico dell’e-commerce richiede la capacità di usare le tecnologie informatiche e telematiche più recenti, la conoscenza della dottrina tradizionale (che se non tratta con precisione i nuovi temi consente però di affrontarli) e della normativa di riferimento.

Nella scheda sono svolti tre temi fondamentali: la disciplina dell’e-commerce, il contratto concluso per via elettronica e la tutela degli interessi dell’e-consumer. La normativa di riferimento è raccolta nei gruppi:

  • diritto interno, per designare le norme dell’ordinamento dello Stato italiano;
  • diritto comunitario, per designare le norme dell’ordinamento dell’Unione Europea;
  • diritto internazionale, per designare le norme che creano diritti e obblighi reciproci fra gli Stati contraenti.

LA DISCIPLINA DELL’E-COMMERCE
Diritto interno
Per affrontare l’inquadramento giuridico delle imprese che esercitano un’attività commerciale, è necessario passare dal dettato del codice civile alle norme via via emanate. Secondo l’art. 2195 c.c. l’attività commerciale si desume dal concetto di imprenditore commerciale, ovvero di colui che è soggetto all’iscrizione nel Registro delle imprese. Nel Registro delle imprese figurano tutti gli imprenditori commerciali che devono presentare la domanda d’iscrizione entro 30 giorni dall’inizio dell’attività nonché le denunce di variazione. A decorrere dal 9 dicembre 2001 le domande e le denunce presentate dalle società devono essere inviate per via telematica e sottoscritte con la firma digitale1. Il Registro delle imprese rappresenta un  completo e organico sistema di pubblicità idoneo a portare a conoscenza del pubblico, con efficacia dichiarativa, gli atti e i fatti relativi alle imprese che hanno sede legale nella Provincia e/o vi operano mediante un insediamento in pianta stabile.
Nell’anno 2000, il Ministero competente ha emanato la circolare n. 3487/c, a norma dell’art. 21 del decreto n. 114, per promuovere e regolare il commercio elettronico. Al riguardo precisa che l’attività commerciale svolta nella rete Internet, mediante l’utilizzo di un sito Web (e-commerce), nei confronti del consumatore finale e nella forma di commercio interno è soggetta alla disciplina dell’art. 18 del d.lgs. 114/1998.
Concludendo, l’e-commerce è suddiviso dal punto di vista operativo in BtoC e BtoB, una distinzione confermata anche dall’art. 18 del d.lgs. 114/1998 e dalla circolare n. 3487/c. Infatti, il BtoC viene equiparato alle forme speciali di vendita al dettaglio, cioè all’attività svolta dall’azienda che acquista beni per la rivendita ai consumatori finali, mentre il BtoB alla forma di vendita all’ingrosso, cioè all’attività svolta dall’azienda che acquista beni per la rivendita alle aziende.

Diritto comunitario
Per uniformare il diritto degli Stati dell’Unione Europea si utilizzano le direttive, strumenti che avvicinano le legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune (art. 3, Trattato istitutivo della CEE). Con riferimento al commercio elettronico, la direttiva 2000/31 CE relativa a taluni aspetti giuridici della società dell’informazione intende per commercio elettronico l’insieme di attività commerciali e di transazioni per via elettronica, quali: la commercializzazione di beni e di servizi per via elettronica, la distribuzione on-line di contenuti digitali, l’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa, gli appalti pubblici per via elettronica e altre procedure di tipo transattivo delle Pubbliche amministrazioni. La direttiva si propone di fornire un quadro organico dei principi inerenti allo svolgimento delle attività economiche sulla Rete affinché gli Stati membri, recependoli nel proprio ordinamento, possano garantire un elevato livello di integrazione giuridica comunitaria e instaurare un vero e proprio spazio senza frontiere per i servizi della società dell’informazione.

IL CONTRATTO CONCLUSO PER VIA ELETTRONICA
Diritto interno
I contratti conclusi per via elettronica si possono distinguere, anche se a fini puramente descrittivi, in due categorie: contratti d’impresa, dunque riferibili alla forma BtoB (business to business); contratti fra impresa e consumatore, dunque riferibili alla forma BtoC (business to consumer).
Contratti d’impresa (BtoB)
L’impresa che deve concludere con le imprese/clienti dei contratti di vendita osserva l’art. 1470 c.c. Se deve concludere un contratto di vendita per via elettronica, osserva un insieme di norme di recente emanazione; nello specifico, per accertare:

  • se il contratto è valido, i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione e dai privati, realizzati con strumenti informatici e trasmessi per via telematica, sono validi a tutti gli effetti di legge;
  • se il contratto è concluso, la fase tecnica della formazione del contratto richiede due documenti informatici: l’ordine di acquisto (proposta) e la ricevuta dell’ordine (accettazione). Il contratto si considera concluso quando il compratore può accedere e scaricare la ricevuta dell’ordine dal server del proprio provider;
  • se il requisito della forma è rispettato, che disciplina la formazione, il rilascio e la trasmissione di atti e documenti da parte degli organi della PA e indica le norme concernenti i documenti informatici e la firma digitale nei rapporti tra privati; nello specifico:
    • l’art. 1: “Per firma digitale si intende il risultato della procedura informatica (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, …”;
    • l’art. 10, comma 3: “Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale … ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c.”;
    • l’art. 11, comma 1: “I contratti telematici stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale ... sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.

Allo stato attuale, la forma assunta dal contratto può essere: orale, scritta ed elettronica; pertanto, al concetto di documento tradizionale, che richiede un supporto cartaceo, si affianca quello di documento informatico, che richiede un supporto magnetico od ottico; in particolare:

  • nel documento tradizionale è certificato il supporto cartaceo (non l’informazione contenuta!) mediante l’apposizione della firma autografa che è riconducibile all’identità di colui che la appone poiché la calligrafia è l’elemento identificativo della persona;
  • nel documento informatico è certificata l’informazione, cioè il file, mediante l’apposizione della firma digitale che è riconducibile al soggetto che l’ha apposta poiché la sua identità è garantita dall’Ente certificatore.

 
Analizzando nel dettaglio la firma digitale2 si rileva che:

  • sul piano informatico, è un codice elaborato da una procedura basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia: la chiave pubblica, disponibile presso l’Ente certificatore  e la chiave privata, nota solo al sottoscrivente poiché è memorizzata su una carta a microprocessore (smart card). Il documento informatico, cifrato con una chiave della coppia, può essere decifrato solo con l’altra chiave della stessa coppia, inoltre la conoscenza di una della due chiavi non permette di desumere alcuna informazione sull’altra;
  • sul piano tecnologico, è prodotta mediante l’uso di un pacchetto, ceduto dall’Ente certificatore, che comprende un software apposito, la smart card, il lettore e l’abbonamento al servizio che attesta il periodo di validità della predetta chiave;
  • sul piano pratico, è generata da una smart card, definita dalla legge “dispositivo di firma”, simile alle carte plastiche di pagamento con un accesso a pin code segreto che interagisce con il personal computer attraverso un apposito lettore. Inoltre, è validata sia dal certificato rilasciato dall’Ente certificatore che rende disponibile per via telematica la chiave pubblica a beneficio di chiunque;
  • sul piano giuridico, è l’elemento che attribuisce al documento informatico efficacia probatoria in quanto consente al ricevente: di accertare l’identità del mittente (autenticazione), di verificare l’integrità del messaggio ricevuto e di garantirsi la non ripudiabilità da parte del mittente. Una volta che la scrittura privata informatica ha acquisito efficacia di piena prova, tale efficacia può essere contestata solo tramite il procedimento di querela di falso. In esso l’onere della prova spetta al sottoscrittore che deve dimostrare l’“abuso” nell’utilizzo del dispositivo di firma e non la “falsità” della firma.

Contratti fra impresa e consumatore (BtoC)
L’impresa, che deve concludere con i consumatori contratti aventi tutti un medesimo oggetto, cioè la fornitura del bene, predispone in genere un contratto standard. Il testo, stampato su un modulo o formulario (art. 1342) è compilato unilateralmente dall’impresa ed è presentato alla controparte cui si chiede di accettarlo così com’è: ecco perché si parla anche di contratto per adesione. Se l’impresa deve concludere un contratto di vendita per via elettronica osserva un insieme di norme di recente emanazione; nello specifico, per accertare:

  • se il contratto è valido, i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione e dai privati, realizzati con strumenti informatici e trasmessi per via telematica, sono validi a tutti gli effetti di legge;
  • se il contratto è concluso, la fase tecnica della formazione del contratto utilizza un solo documento informatico: il modulo d’ordine che il compratore, detto aderente, inoltra per via elettronica al venditore, detto proponente. Il documento, predisposto nella forma del questionario con campi liberi (forms), si compila:
    • automaticamente via via che l’utente “fa la spesa con l’e-carrello” per la parte relativa agli elementi essenziali del contratto, cioè merce e prezzo;
    • per digitazione da parte dell’utente dei propri dati nelle apposite forms;
    • per apposizione da parte dell’utente del check agli elementi accessori del contratto; in questo modo il compratore sceglie la modalità di consegna e di regolamento fra quelle proposte dal venditore ed effettua l’adesione alle clausole del contratto. Il contratto si considera concluso quando il venditore può accedere e scaricare il modulo d’ordine dal server del proprio provider;
  • se il contratto rispetta i diritti del consumatore, in materia di contratti a distanza.

Diritto comunitario
Per uniformare il diritto degli Stati membri sul commercio elettronico l’Unione Europea si è espressa con:

  • la direttiva 2000/31 CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione per fornire un quadro organico dei principi inerenti allo svolgimento delle attività economiche sulla Rete. Di seguito ne sono riportati alcuni che richiamano gli Stati membri a provvedere affinché l’ordinamento giuridico nazionale:
    • renda possibili i contratti per via elettronica e non li privi di efficacia e validità;
    • determini il luogo di stabilimento del prestatore laddove l’attività economica è esercitata mediante un insediamento in pianta stabile e non dove si trova la tecnologia del supporto del sito o esso è accessibile, per garantire la certezza del diritto applicabile;
    • obblighi il prestatore a fornire in modo chiaro le informazioni al consumatore prima dell’inoltro dell’ordine, per garantire la sua fiducia;
    • obblighi il prestatore ad accusare ricevuta dell’ordine per via elettronica, e a fare considerare pervenuti l’ordine e la ricevuta quando le parti hanno la possibilità di accedervi.
  • La direttiva 1999/93 CE relativa alle firme elettroniche, per eliminare gli ostacoli sia al loro riconoscimento giuridico sia alla libera circolazione dei servizi di certificazione. La disciplina europea distingue due tipi di firma: la firma elettronica (non specificata) certificata da un attestato elettronico che collega i dati di verifica della firma a una persona e la firma elettronica sicura certificata da un attestato qualificato fornito da un prestatore di servizi di certificazione. La norma: sul piano informatico non prevede una specifica procedura informatica e lascia a ogni Stato la libertà di scegliere il sistema di elaborazione; sul piano tecnologico non prevede una specifica tecnologia e si limita a precisare che la firma sicura deve essere creata con mezzi posti sotto il controllo esclusivo del firmatario e tali da permettere l’identificazione di ogni successiva modifica dei dati.

Diritto internazionale
Per uniformare il diritto degli Stati terzi si utilizzano le convenzioni internazionali, cioè gli strumenti con cui gli Stati aderenti si impegnano a trasferire, ciascuno nel proprio diritto interno, le norme concordate. L’esigenza di un diritto uniforme è particolarmente forte nel campo del commercio internazionale, per le difficoltà che si presentano nel fissare condizioni con contenuti univoci per entrambi i contraenti. La risposta arriva da alcune convenzioni internazionali.
La Convenzione più importante (Roma, 1980)distingue le obbligazioni contrattuali in:

  • contratti conclusi nell’esercizio di attività economiche e professionali. Il principio fondamentale è, in mancanza di una scelta dei contraenti il contratto, regolato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto e il paese da considerare è quello dove è situata la sede principale dell’attività.
  • contratti conclusi dai consumatori. La Convenzione prevede una disciplina preordinata alla protezione del consumatore considerato, presuntivamente, la parte più debole.

Nella vendita internazionale effettuata per via elettronica, in assenza di una normativa imperativa, si pone il problema di individuare il diritto applicabile e viene fatto di chiedersi se le condizioni previste dalla Convenzione di Roma possano considerarsi esaustive in presenza di queste nuove tecniche di vendita. Bisogna scegliere tra il diritto del Paese di destinazione dell’offerta e il diritto del Paese di origine dell’offerta. La scelta non è facile: il primo sistema è particolarmente oneroso per l’impresa di piccole/medie dimensioni che dovrebbe conoscere e applicare tanti sistemi normativi quanti sono i clienti, con effetto diretto sull’aumento dei prezzi; il secondo sistema appare, invece, insoddisfacente per l’impresa di medio/grandi dimensioni che preferisce la via dell’autoregolamentazione. Per sottoscrivere i contratti conclusi in Rete con le imprese di Stati terzi è in uso la firma elettronica libera che:

  • sul piano tecnologico, è prodotta mediante l’uso di un software di posta elettronica (esempio Outlook Microsoft ha nella barra degli strumenti il tasto “Firma”);
  • sul piano pratico, è certificata dalle Certification Authorities (esempio: la statunitense VeriSign), cioè organizzazioni nate per garantire la reale corrispondenza tra una persona fisica o un’organizzazione e la corrispondente chiave pubblica;
  • sul piano giuridico, è l’elemento che può essere usato in giudizio, con l’accordo tra le parti, come mezzo di prova affidata però alla valutazione del giudice.

LE NORME A TUTELA DEGLI INTERESSI DELL’E-CONSUMER

Diritto interno
Per regolare i contratti più frequenti e importanti, quale la vendita, il legislatore applica un controllo normativo.

Nel Codice civile il potere dei singoli di regolare da sé i propri interessi trova un limite nell’esigenza che tali interessi non siano in contrasto con quelli della società.
Le norme più recenti, emanate per garantire la trasparenza delle condizioni contrattuali e per tutelare il consumatore, sono raccolte nel d.lgs 185/1999 (attuativo della direttiva 1997/7 CE sul commercio a distanza).
Di seguito sono riassunti i principali diritti del consumatore alla luce della direttiva e del decreto.

  • Diritto di informazione. Il fornitore è obbligato a fornire una serie di informazioni al consumatore non oltre la conclusione del contratto quali:
    • la propria identità e l’indirizzo geografico in caso di pagamento anticipato;
    • le caratteristiche essenziali del bene, il prezzo comprensivo di imposte e tasse;
    • le spese di consegna;
    • le modalità del pagamento e della consegna del bene;
    • l’esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso;
    • le modalità e i tempi di restituzione nell’esercizio del diritto di recesso.
  • Diritto di recesso. Il compratore deve dare la comunicazione del diritto di recesso mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La decadenza del diritto varia a seconda dell’oggetto del contratto che se ha a oggetto beni deve essere esercitato:
    • nei dieci giorni successivi alla stipulazione del contratto;
    • nei dieci giorni successivi a decorrere dal giorno del ricevimento della merce se il fornitore ha adempiuto gli obblighi di informazione e l’acquirente ha lasciato il pacco integro;
    • nei tre mesi a decorrere dal giorno del ricevimento della merce se il fornitore non ha adempiuto gli obblighi di informazione.

Diritto comunitario
Per opinione comune, la disciplina del codice non garantisce un’adeguata tutela degli aderenti e di gran lunga più efficaci appaiono i rimedi previsti dalle direttive.  Infatti, rispetto all’attività di intermediazione nella circolazione dei beni, la Comunità Europea si è espressa: sulle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori con la direttiva 1993/13 CEE; sui contratti negoziati fuori dei locali commerciali con la direttiva del 1985; sul commercio a distanza con la direttiva 1997/7 CE per disciplinare il contratto stipulato fra imprese e cittadini dell’Unione e tutelare gli interessi dei consumatori.
Nell’e-commerce in forma BtoC, il contratto di vendita ha riscoperto l’utilizzo di una forte dose di autonomia contrattuale che si manifesta nei moduli d’ordine, cioè in contratti per adesione; per questo motivo la direttiva 2000/31 CE relativa al commercio elettronico richiama gli Stati membri a garantire la fiducia dell’e-consumer. In particolare:

  • lascia impregiudicato il livello di tutela dei consumatori già garantito con le direttive precedenti le quali costituiscono un’acquisizione essenziale e devono continuare ad applicarsi integralmente ai servizi della società dell’informazione;
  • inoltre il prestatore deve fornire in modo chiaro, comprensibile e inequivocabile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario, le informazioni sulle varie fasi tecniche della conclusione del contratto, sui mezzi tecnici per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine, sulle lingue a disposizione per concludere il contratto”.

 Diritto internazionale
Per uniformare il diritto degli Stati aderenti sulle obbligazioni contrattuali, la Convenzione di Roma del 1980 prevede una disciplina specificatamente preordinata alla protezione del consumatore. Rispetto alla localizzazione del contratto, l’art 5 privilegia la residenza abituale del consumatore e impone un rovesciamento di prospettiva rispetto alla soluzione accolta dall’art. 4 che privilegia la sede del prestatore caratteristico.